是时候应对H-1B补件了
作者:冯净律师 美国纽约
2020财年H1B刚刚完成收件工作。加快处理的申请已经是各家欢喜各家愁。5月20开始处理加快的那一天，我们很多客户已经收到了批复。接下来也有客户收到RFE。一直期盼看看移民局今年又出什么招数来为难H1B们。发现虽然没有新鲜的，但移民局已经仔细到牙齿了，不放过任何可以刁难的缝隙。
H1B RFE的老生常谈有以下几点：
- 最法老级别的是专业职位的刁难：
什么是“专业职位”(specialty occupation)？
- 学士学位或更高的学位，或等同于美国同等学位的外国学位，且从事该工作的最低标准；
- 此职位的学历要求在同行业中很普遍，或者该职位的独特性/复杂性只能由至少是本科学历的员工完成；
- 雇主通常对该职位有学历上的要求；或者
- 该工作的职责非常专业化，也非常复杂，从事该工作所需要的知识达到学士学位或更高学位所在水平。
法律要求只要可以证明你的职位满足以上4个中的人和一个，你的职位就是专业职位。但是现实操作的难度远远大于法律的字面规定。尤其在移民局百般挑剔的今天，证明专业职位还真不容易。很多传统上没有疑问的职位包括工程师，物理专家，医生等都被质疑。更不用说历来都被移民局盯上的行政职位，比如市场调查专员，电脑程序员等等。尽管有巡回法院的案例在先，移民局不能因为一个职位可以由多个专业的本科毕业生来履行而认为该职位不是专业职位。但是移民局还是契而不舍地用这一条来刁难。这样的题型不用着急，找到合适的案例就可以驳斥。另外职责的特殊性和复杂化也是攻破这道题的手段。
- 其次是雇主工作地点的刁难；
现代科技也在驻移民官一臂之力。Google地图帮助他们查找雇主的工作地点，周边环境。同时他们更是延伸调查到房东处，了解办公地点的租赁状况，结合雇主提供的雇员信息来探究合理性。一旦有任何疑问，给你RFE没商量。
比较容易被雇主在办公地点方面刁难的通常是Shared Office Space。 这样的情况在纽约这样的大城市太常见了。寸土寸金的地方，小公司负担不起独立的办公室，和其他规模类似的公司合租居然也给移民局造成了公司没有实力，不宜雇佣H1B的印象。
如果将公司设在家里，拿到批复则是难上加难。创业公司通常这样，Bill Gates当初不也这样? 他如果今天创业，一定雇不到H1B。依据我们的经验，这样的挑剔如果可以在如下方面给足移民官信息，这个质疑还是很有希望解释的。
- 地下室的办公环境；
- 地下室合法使用权；
- 邻居证词证明该地址确实用来办公；
- 地址附近有类似的在住宅办公的公司；
- 除了办公室的资料，还必须证明公司经营计划；
- 公司潜在客户；
- 业主在投资方面的业绩和经验；
- 银行对帐单；
- 电费，电话费帐单；
- Level I 工资的刁难；
2017年移民局史无前例地创新一级工资题型。可惜，被律师们研究的一套回复给无情地顶了回去。我所所有关于一级工资的刁难，回复RFE后，都批复了。2018年移民局似乎偃旗息鼓了一阵子。2019年又有卷土重来的意思。当然这次我们一点都不紧张，我们也算是对付一级工资经验丰富了。
移民局指出鉴于H-1B申请中所述职责的复杂程度, LCA中提交的“一级”工资不合适这样的职位表述，影射，需要提高工资级别来呼应职能复杂的职位。 “一级”工资标准适用的情况是一些基础的，初级的工作内容。而申请人的工作复杂程度超过了劳工局规定的“一级”工资标准中提到的“初级”工作内容，因此一级工资的LCA不能适用申请，雇主需要提交高于一级工资的LCA报告，并且此报告需要在H1申请提交之前批复。对于99%的申请来讲，提交一个在递交申请前就已经批复的二级工资LCA是根本不可能的。在RFE 中，移民局还认为如果雇主认为提交的LCA工资等级为“一级” 符合拟议的工作职责，那么该职位的要求不够复杂，不能满足专业职业的要求，此职位不符合专业职业要求。 而如果律师申辩工作职能足够复杂的话，移民局则质疑雇主支付的工资达不到要求。这个时候雇主已经无法重新递交反映新工资的LCA报告，因为LCA报告需要在申请递交时批复。因此移民局的这个提法把雇主和律师限于一个两难的境地 。
成功回复这样有心计的RFE的唯一途径是不能掉到移民局设计的这个两难的怪圈里。顺着移民局的思路走，只会导致申请被拒。移民局的质疑立足于这样的假定：职位的专业性不是由职位职责来确定，而是由工资级别来确定。并且所有职位的一级工资所对应的职责要求都因简单和基础而不符合H1B职位专业性的要求。这种假定无疑反映了川普想提高H1B起步工资的初衷。在川普无法通过立法程序来达到目的的情况下，移民局通过非正常刁难申请来实现。那么对应这样的假定只能从否定这种假定下手。首先这样的假定没有法律和法规的依据。我们引用法律发规和过去的案例证明H1B从来不是以工资级别来确定专业职务。很多职位的入门级别职责就很复杂。其次劳工部对专业职务的要求和工资级别无关。劳工部对所有的职位都有一到四级的工资设定。一级工资级别并不是满足职位专业性的障碍。很多专业性强的职位入门级别就需要本科学历。最后，职位工资级别是否合适不属于移民局管辖，劳工部才是对工资级别提出质疑的部门。LCA的批复证明了劳工部对于工资级别的认可，因此在H1B审理期间移民局对于工资级别没有管辖权。
- 被派往第三方工作的刁难；
移民局早就放出话来，第三方工作将很难证明雇主对H1B雇员的掌控，因此这样的H1B将很难操作。移民局也的确说话算话，一些传统给制药公司提供统计分析的公司必须把雇员派到第三方。这些雇员无论是职位，职能，还是工资都符合H1B要求。唯一让移民局不舒服的是被派往第三方。无论如何证明雇主的管辖和控制，最后很少有成功批复的。感觉移民局在这个问题上是铁下心要断了咨询公司的后路。
- 长期在家远程工作的刁难；
我们觉得奇怪的是在家远程工作的H1B比派往第三方的要容易拿到批复。尽管也被刁难，但至少目前我们回复刁难后的结果很不错。只要证明该雇员如何向雇主汇报工作，如果被管理，在家远程工作也可以拿H1B。
- 雇主经营状况的刁难；
移民局最会欺压小公司。在他们眼里，小公司雇不起H1B。 因此对于10人以下的小公司格外“照顾，“ 需要提供证据证明自己的经营状况可以雇佣一个3年的H1B。移民官会看公司是否有自己的网站，网站的信息和设计如何，公司是否在公开数据库中有注册。同时移民局会要求公司提交宣传册，产品介绍，公司和其客户签订的协议，公司办公地点的租约和照片，公司的注册信息等证明公司有足够的业务雇佣H1B。
- 雇员是否有对口学历的刁难；
通常在准备H1B的时候就需要找一个和学历最对口的职位。但是很多时候该职位要么因为工资过高，要么因为和雇主经营不符而不能入选。找到既符合雇主预算又可以和学历靠上的职位实属不易。因为也给移民局机会对雇员是否有足够知识储备来履行职责进行刁难。详细的知识贮备分析，专家评估等等可以用来对付该类刁难。
对付RFE实在罄竹难书。每个H1B批件都来之不易。每一份成功申请案例的背后都凝聚着律师及其团队的巧妙心思。所以一个经验丰富、细致缜密的申请律师团队对每一位H-1B受益人都至关重要。
冯净律师是冯净联合律师事务所创始合伙人（www.fengvisa.com)。她在纽约从事多年职业移民法律服务。在杰出人 才EB-1A;杰出教授/研究人员 EB-1B; 跨国公司高管投资移民EB-1C; 国家利益豁免EB-2 NIW; 第二类优先劳工证 EB-2 PERM; 投资移民EB-5; H-1B 工作签证, L-1 跨国公司经理工作签证, O-1 杰出人才工作签证的 申请方面有丰富的工作经验和几乎完美的批复率。
电话:(646)288-7129;电邮: jfeng@fengvisa.com 微信: jingamyfeng
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